Temática relativa à Resolução nº 3.166/01 – SEF/MG em pauta

17 de Novembro, 2016

 

STF determina suspensão de processos em que se discute o aproveitamento de créditos de ICMS em operações beneficiadas no Estado de origem sem autorização do CONFAZ 

 

Em recente decisão proferida no Recurso Extraordinário (RE) nº 628075, o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou, com amparo no art. 1.035, §5º, do Novo Código de Processo Civil, a suspensão, até decisão final do STF, de todos os processos em trâmite nos Tribunais pátrios relativos ao tema aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de mercadorias beneficiadas no Estado de origem sem amparo em Convênios do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária.

Em Minas Gerais, a vedação ao aproveitamento de créditos em pauta é retratada na Resolução nº 3.166/01 – SEF/MG, editada pelo Secretário da Fazenda de Minas Gerais, com a justificativa de combater a chamada guerra fiscal com outras unidades da federação, precisamente quanto à concessão de incentivos fiscais sem a necessária aprovação no Confaz e observância à Lei Complementar n.º 24/75.

A repercussão geral do tema foi reconhecida pelo Plenário Virtual do STF em 2011. O relator do recurso à época – Ministro Joaquim Barbosa (aposentado) – proferiu a seguinte manifestação:

“A questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os entes federados podem reciprocamente retaliarem-se por meio de sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao Poder Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de moderação (checks and counterchecks)”.

O tema não é novo, mas com o reconhecimento da repercussão geral, em 2011, e, agora, com a suspensão de todas as causas em trâmite até o pronunciamento do STF no RE nº 628075, reacende, no cenário jurídico, a expectativa de contribuintes que vivenciam a prática de aquisição de mercadorias em operações interestaduais – beneficiadas, unilateralmente, em seus Estados de origem –, e que se veem impedidos de efetuar o aproveitamento integral do ICMS destacado nas notas fiscais de terem uma solução jurídica para esta controvérsia.

Em demandas desta natureza, os contribuintes pleiteiam o reconhecimento da inconstitucionalidade dos instrumentos normativos que vedam o aproveitamento integral de créditos de ICMS nestas operações pelo fato de inovarem o Ordenamento Jurídico constituído e por representar tal proibição violação a diversos Princípios Constitucionais, tais como o da Legalidade e o da Não-Cumulatividade.

Isso porque referidas normas regulamentadoras, que possuem tão-somente natureza esclarecedora de legislação já existente, não possuem o condão de inovar o Ordenamento Jurídico, criando limitações a direito consagrado constitucionalmente (aproveitamento de créditos de ICMS em atenção ao princípio da não-cumulatividade – art. 155, §2º, incisos I e II da CF/88).

Outro importante ponto em defesa dos contribuintes, já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, consiste no fato de que se a medida contraria a Lei Complementar nº 24/75, como alegado pelo Fisco, melhor caminho teriam os Estados de ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal contestando os benefícios outorgados por meio outro que não a celebração de Convênios e não buscando fazer justiça com as próprias mãos, desconsiderando que a prestação jurisdicional é função exclusiva e indelegável do Poder Judiciário:

 

“EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.714 – MT (2010/0044507-3) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.
2. Admite-se o mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar o creditamento do ICMS.
3. Na hipótese, o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade para figurar no feito, porquanto, nos termos do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 14/92, compete-lhe proceder à arrecadação e à fiscalização da receita tributária, atribuições que se relacionam diretamente com a finalidade buscada na ação mandamental.
4.  O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.
5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06).
6. A compensação tributária submete-se ao princípio da legalidade estrita. Dessa feita, não havendo lei autorizativa editada pelo ente tributante, revela-se incabível a utilização desse instituto. Precedentes.
7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.

(RMS 31.714/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 19/09/2011)

 

A data do julgamento do RE nº 628075 pelo STF ainda não foi designada. O entendimento resultante deste julgamento servirá de orientação para todas as causas em discussão no território nacional. O escritório VK Advocacia Empresarial acompanha com a devida atenção o desfecho desta demanda e encontra-se à disposição para o ajuizamento da medida judicial necessária para contestar o estorno de créditos de ICMS na situação em tela, bem como para prestar quaisquer outros esclarecimentos que se façam necessários.

 

Texto de Viviane Araújo de Aguiar