Contribuintes obtêm vitória no STF que garante a restituição do ICMS pago a maior na sistemática da substituição tributária

18 de Outubro, 2016

 

 

O controvertido tema da substituição tributária progressiva (ou “para frente”) no ICMS voltou a ser analisado pelo STF nas sessões dos dias 13 e 19 de outubro. O julgamento, que foi suspenso para aguardar os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, será recolocado em pauta pela Presidente da Casa, Ministra Cármen Lúcia.

.

Em apertada síntese, a substituição tributária “para frente” é a sistemática de recolhimento do ICMS em que esse tributo é integralmente recolhido na primeira etapa da cadeia de circulação da mercadoria (geralmente pelo fabricante ou, nas operações interestaduais, por aquele que promover a sua entrada no Estado de destino). Assim, presume-se o valor pelo qual a mercadoria será revendida ao consumidor final – na maioria dos casos pela aplicação da chamada MVA (Margem de Valor Agregado) –, calculando-se o tributo em todas as etapas de sua circulação e exigindo-o uma única vez, de forma antecipada.

.

Essa sistemática de recolhimento, prevista expressamente em nossa Constituição Federal em seu art. 150, parágrafo 7º, foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 03/93 e visa simplificar os procedimentos de fiscalização e arrecadação do ICMS, tendo em vista que concentra as várias incidências tributárias das sucessivas operações em um único momento.

.

Antes destinada a alguns produtos específicos de cadeias de circulação bem definidas, como combustíveis, peças e medicamentos, atualmente a substituição tributária abarca a maioria dos produtos comercializados, o que torna cada vez mais relevante o tema.

.

Nesse sentido, cabe esclarecer que a principal discussão não é sobre a validade ou não da utilização dessa sistemática, tendo em vista que, além de sua autorização constar da própria Constituição, já foi referendada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da conhecida ADI nº 1.851/AL. De fato, o que se rediscute efetivamente agora é o valor recolhido antecipadamente a título de ICMS.

.

Ora, o próprio parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal prevê a devolução do montante recolhido caso o fato gerador não se realize. Entretanto, os questionamentos dos contribuintes recaem sobre a possibilidade de restituição do valor pago a maior nas hipóteses em que esse fato gerador presumido se realiza, mas em valor inferior àquele em que foi recolhido o tributo por substituição. Em outras palavras, nas hipóteses em que, por exemplo, a MVA não reflete o valor de venda para o consumidor final, sendo superior a este.

.

O caso que se encontra em julgamento refere-se ao Recurso Extraordinário da empresa mineira Parati Petróleo (RE nº 593.849/MG), que atua no comércio de combustíveis e lubrificantes. Nesse Recurso, o contribuinte pleiteia justamente o reconhecimento dos créditos referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda Estadual para fim de operação do regime de substituição.

.

Na sessão do dia 13/10/2016, foi proferido o voto do Relator, Ministro Edson Fachin, que se posicionou favoravelmente à tese do Contribuinte. Para o Ministro, o Princípio da Praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Os mecanismos de simplificação tributária não podem deixar em segundo plano os direitos e garantias dos contribuintes. Nas palavras do próprio Relator:

“A tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico.”

.

O Ministro ainda propôs a consolidação da seguinte tese para que os demais casos e as administrações tributárias possam seguir no futuro, na hipótese de seu entendimento sagrar-se vencedor no STF:

“De acordo com o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo.”

. 

Retomado o julgamento na sessão de 19/10/2016, o voto-vista foi proferido pelo Ministro Roberto Barroso, que defendeu a tese que se há possibilidade de se apurar o valor da operação real, não haveria razão para se tornar definitivo o valor presumido. Ele citou, inclusive, os casos da legislação dos Estados de Pernambuco e São Paulo, ressaltando, como exemplo, que o sistema de restituição funciona corretamente em território paulista desde 2006.

.

A maioria dos ministros se pronunciou até o momento no mesmo sentido, acolhendo o pedido do contribuinte. Segundo essa posição, existe o direito a créditos de ICMS relativos a mercadorias vendidas a um valor menor do que o presumido no regime de substituição tributária “para frente”.

.

O Ministro Teori Zavascki abriu divergência manifestando-se pela manutenção da jurisprudência anterior, ou seja, no sentido de que o recolhimento definitivo a título de substituição tributária propicia economia, celeridade e eficiência, não havendo razoabilidade na tentativa de sua alteração. O entendimento do Ministro Teori foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

.

Com os votos já proferidos, o placar encontra-se com seis votos favoráveis ao contribuinte e três votos contrários, o que já garante a vitória da tese defendida pelas empresas, caso nenhum dos ministros altere seu posicionamento até o final do julgamento. Como ressaltado acima, faltam apenas os votos dos ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

.

Com a retomada do julgamento, serão ainda definidas a questão da modulação dos efeitos da decisão – o Relator propõe que o resultado se aplique apenas às ações futuras e àquelas já em trâmite – e o texto da tese que será fixada para fins de repercussão geral, norteando os demais tribunais do país.

.

Importante lembrar, ainda, que duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs n^os 2.675 e 2.777, ajuizadas pelos governadores dos Estados de PE e de SP, respectivamente) discutem este mesmo tema no STF. O julgamento desses casos encontra-se empatado, ficando o desempate a cargo do Ministro Luís Roberto Barroso, que votou justamente pela possibilidade da restituição do montante pago a maior em decorrência de venda a preço inferior ao presumido.

.

Dessa forma, a expectativa é que o entendimento seja unificado em todos os casos no STF a favor da tese defendida pelos contribuintes, devendo ser acompanhada com atenção a questão da modulação ou não dos seus efeitos, quer dizer, se as empresas poderão ou não pleitear de volta os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos ou se a decisão valerá apenas para as operações futuras.

.

A equipe da VK Advocacia Empresarial continuará atenta ao julgamento dessa demanda e encontra-se à disposição para mais esclarecimentos, bem como para já tomar as medidas necessárias ao reconhecimento dos direitos de seus clientes.

Texto de Henrique M. Rodrigues de Azevedo