Possíveis cenários para o próximo dia 1º de abril: modulação dos efeitos da decisão e critério de cálculo da parcela do ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS (ICMS “a recolher” x ICMS “destacado”)
Está pautado para o dia 01/04/2020 o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal nos autos do RE nº 574.706 que tratam da incidência de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Relembrando brevemente o caso, em março de 2017 o Plenário do STF julgou o mérito daquele recurso, em sede de repercussão geral (Tema 69), fixando a tese segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
A partir de então, e com base na tese, a Justiça tem deferido o pedido dos contribuintes enquadrados na hipótese, tanto para exclusão quanto para restituição de valores cobrados indevidamente.
Para o próximo dia 1º, os contribuintes aguardam a posição do STF, especialmente sobre os pedidos de (i) modulação dos efeitos daquela decisão (a partir de quando a decisão proferida produzirá seus efeitos – se retroagirá ou não) e (ii) critério de cálculo da parcela do ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Isso porque, por ocasião do julgamento, não houve análise quanto à modulação dos efeitos daquela decisão, especialmente porque inexistia pedido nos autos. A União Federal pede que a decisão produza efeitos apenas a partir da data de julgamento de seus declaratórios, ou seja, somente a partir de 1º de abril do corrente ano.
Já sobre o critério, a União Federal afirma que não teria ficado claro no julgado se deve ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido pelo contribuinte em razão da não-cumulatividade do imposto.
No dia 4 de junho de 2019, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso apenas para modulação dos efeitos do acórdão, para eficácia prospectiva daquela decisão a partir do julgamento dos aclaratórios. Entende que a posição do STF sobre o critério de cálculo da parcela do ICMS a excluir está clara no julgado: é o ICMS destacado na nota, ao contrário do que defende a União Federal.
Para os pontos ora abordados, há alguns cenários possíveis no julgamento dos aclaratórios, destacando-se os seguintes:
Começando pela modulação dos efeitos da decisão, há a possibilidade, ainda que remota, de o Plenário do STF decidir pela rejeição do pedido, o que resultaria na eficácia retroativa de seus efeitos, favorecendo os contribuintes que se beneficiariam da restituição dos valores recolhidos indevidamente aos cofres públicos quando do recolhimento pretérito do PIS e da Cofins com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
A possibilidade se fundamenta especialmente na ausência de jurisprudência do STF sobre os conceitos de “razões de segurança jurídica” ou de “excepcional interesse social” nos quais se apoiam os pedidos da União Federal.
De modo contrário, é possível que o STF decida pela modulação dos efeitos tal como requerido pela União, já que o cerne do pedido se fundamenta na repercussão financeira da decisão – o que, de fato, impactaria consideravelmente os cofres públicos. Tal hipótese seria a mais prejudicial aos contribuintes, que não veriam restituídos valores indevidamente destinados ao erário.
Uma terceira hipótese é a modulação dos efeitos, mas resguardando o direito daqueles que já tenham ingressado em juízo com fundamento na tese fixada. Tal possibilidade tem por base a própria jurisprudência do STF[1] sobre o tema, com fundamento em princípios constitucionais tais como o da isonomia, do devido processo legal, da vedação do confisco e da segurança jurídica.
Já no que diz respeito ao critério de cálculo da parcela do ICMS a ser excluída das bases de cálculo do PIS e da COFINS, é possível que o STF entenda pela ausência do vício apontado pela União Federal para manter o entendimento já delineado no acórdão.
Isso porque, segundo a própria tendência dos tribunais pátrios, a decisão do STF demonstraria clareza nesse ponto ao determinar, como critério de cálculo, que a exclusão deve se dar sobre o ICMS destacado na nota fiscal, o que beneficia os contribuintes.
Tal análise tem fundamento no próprio voto-condutor da Relatora do RE 574.706, Ministra Cármen Lúcia, cujos trechos, dentre outros, destacam:
“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.
“(…) o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, TODO ELE, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
Todavia, ainda que remota, há a possibilidade de o STF entender pela configuração do vício no julgado anterior e decidir pela exclusão do ICMS efetivamente recolhido, o que geraria grande impacto negativo aos contribuintes.
O escritório VK Advocacia Empresarial encontra-se à disposição para orientar os contribuintes enquadrados na hipótese de eventuais impactos e possíveis efeitos da decisão a ser proferida pelo STF no próximo dia 1º.
Texto da advogada tributarista Patrícia Mara Nunes de Souza
[1] Destacam-se os recursos: RE 556.664/RS e RE 593.849/MG, em que a decisão de modulação resguardou os casos pendentes e não desconstituiu os casos passados.
