Supremo Tribunal Federal diz a palavra final: o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS

24 de Março, 2017

Após mais de 20 anos de disputa, o contribuinte finalmente saiu vencedor da tese sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O STF, reiterando posicionamento já extraído da corte em julgamento ocorrido em 2014, mais uma vez decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

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A grande diferença do julgamento ocorrido agora (RE 574706) é que o recurso foi apreciado sob a sistemática da repercussão geral, ou seja, o resultado do julgamento serve de orientação para os demais processos que discutem a mesma matéria no judiciário e que estavam sobrestados aguardando esse posicionamento.

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Portanto, é possível afirmar nesse caso que a batalha foi de fato vencida pelos contribuintes, que conseguiram fazer valer a tese de que o conceito de faturamento não pode incluir o ICMS, já que o tributo representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco Estadual. Para apuração do PIS e da COFINS seria necessária a exclusão do ICMS, a fim de se ter efetivamente o faturamento do contribuinte, que pode servir de base de cálculo efetiva para as contribuições.

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Aliás, essa foi a tônica do debate travado pelos ministros do STF durante o julgamento: definir qual seria o conceito e o alcance do termo faturamento e, diante disso, definir se o ICMS poderia ser excluído. Vale dizer que a tese foi vencida por maioria de votos, já que quatro ministros (Luis Roberto Barroso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, e Edson Fachin) votaram contrariamente aos contribuintes.

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É importante notar, entretanto, que ainda não há uma definição quanto ao período alcançado pela decisão proferida. Ou seja, se os contribuintes poderão ou não buscar a repetição do montante recolhido indevidamente no passado. Provavelmente, o STF ainda vai se pronunciar sobre o que se chama de modulação dos efeitos da decisão, o que pode, em certa medida, representar uma limitação ao período em que o contribuinte poderá ter restituído o montante indevidamente recolhido, sobretudo para aqueles que não manejaram ação judicial questionando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

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Embora houvesse grande expectativa sobre a modulação dos efeitos, o fato é que a União Federal, ainda que tenha pleiteado a aplicação da modulação na sessão de julgamento, não o fez nos autos do processo e, diante disso, a corte não pôde se manifestar. De qualquer forma, a grande probabilidade é de que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional utilize recurso próprio para trazer essa discussão para os autos e o tribunal se manifeste a esse respeito em breve.

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Não há dúvidas de que os contribuintes podem comemorar uma das mais importantes vitórias em relação à discussão de teses tributárias dos últimos anos. Mas é importante fazer dois alertas relevantes:

(a) o primeiro é que ainda está pendente de julgamento no STF uma ação direta de constitucionalidade (ADC 18) na qual é travada a mesma discussão. É fato que não é provável uma mudança de posicionamento, mas é importante atenção em relação ao desenvolvimento e resultado dessa ação;

(b) o segundo é que é bastante provável que a União Federal comece a se amparar na ampliação do conceito de faturamento/receita bruta trazido pela lei 12.973/2014 para defender que, a partir da vigência dessa “nova lei”, o ICMS poderia ser incluído na base de cálculo de PIS e COFINS, já que esse dispositivo legal específico não foi objeto de discussão do recurso recentemente julgado pelo STF. É exatamente por isso que há uma forte discussão no sentido de que os contribuintes devem avaliar seu caso específico e, mesmo aqueles que já possuem ação judicial em curso com a discussão da tese, analisar a necessidade de manejar uma nova ação para discussão da tese sob a vigência da nova lei.

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Fato é que, considerando que o resultado do julgamento é bastante recente, ainda não há elementos para se construir com segurança qual será o posicionamento do Fisco Federal. O que se recomenda é o acompanhamento com atenção dos próximos passos, a fim de que sejam tomadas todas as providências necessárias para que o contribuinte se beneficie integralmente do resultado favorável no julgamento obtido no Supremo Tribunal Federal.

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Texto de Pedro Mergh