A Terceira Seção do STJ pacificou o entendimento de que o não recolhimento reiterado de ICMS pode configurar crime de Apropriação Indébita Tributária, previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.
A consolidação do entendimento decorreu do julgamento de um Habeas Corpus impetrado por dois sócios administradores de uma sociedade empresarial que haviam declarado e não recolhido ICMS durante um período de oito meses.
Entre as turmas que compõem a Terceira Seção (Quinta Turma e Sexta Turma), não havia um entendimento único sobre o tema. A Quinta Turma já possuía o entendimento de que a ausência de repasse ao erário de ICMS, ainda que declarado, em qualquer hipótese configuraria crime de Apropriação Indébita Tributária, desde que comprovado o dolo do contribuinte.
Por outro lado, a sexta Sexta Turma entendia que a condição em que o contribuinte se encontrava quando deixou de recolher o tributo deveria ser levada em consideração. Casos em que o contribuinte declara e deixa de recolher o ICMS incidente nas operações próprias caracterizariam simples inadimplemento fiscal (o que não é considerado crime). Contudo, nos casos em que o contribuinte declara e deixa de recolher o ICMS devido nos casos de responsabilidade tributária por substituição, estaria configurado o crime de Apropriação Indébita Tributária.
O ponto principal da decisão em comento, que busca consolidar o entendimento, é a percepção dos Ministros de que no “ICMS retido em operações próprias ou em substituição, o encargo é reembolsado dentro da cadeia de produção, de modo que o substituto e os substituídos não suportam economicamente, o valor da exação que somente será arcado pelo consumidor”[1].
Em outras palavras, a Terceira Seção do STJ definiu que, por ser o valor do ICMS sempre incluído no preço final da mercadoria comercializada, as empresas/comerciantes, ainda que designados como contribuintes do tributo pela lei, têm apenas o dever de repassar o ICMS aos cofres públicos, tendo em vista que o tributo é efetivamente pago/suportado pelo consumidor final da mercadoria. Assim, ao deixar de realizar este repasse ao erário, em qualquer hipótese, o contribuinte estaria se apropriando indevidamente do valor pago a título do tributo (pelo consumidor final).
Vale destacar que a referida decisão não foi unânime, de maneira que alguns ministros que compõem a Terceira Seção discordaram do entendimento narrado, tendo sido, no entanto, vencidos pela maioria, pelo placar de seis votos a três.
Assim, ao menos neste momento, restou padronizado o entendimento da Terceira Seção, no sentido de que (i) seja em casos de não recolhimento reiterado de ICMS próprio, (ii) ou em casos de não recolhimento continuado de ICMS por substituição tributária, ainda que declarado, o crime de Apropriação Indébita Tributária estaria configurado.
Destaca-se que para que ocorra uma eventual condenação do contribuinte na esfera criminal é necessário que seja comprovado pelo Fisco o dolo do contribuinte, isto é, é preciso que seja devidamente comprovado que o contribuinte tinha a intenção de lesar os cofres públicos quando deixou de recolher o ICMS que declarou.
A equipe da Área Tributária do escritório VK Advocacia Empresarial está à disposição para eventuais esclarecimentos adicionais porventura necessários em relação ao assunto abordado, bem como para auxiliar seus clientes no que for necessário.
Acórdão do STJ: HC 399.109/SC.
[1] (STJ – HC: 399.109 SC 2017/0106798-0, Relator: MINISTRO ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/08/2018 – Terceira Seção, Data de Publicação: 31/08/2018)
Texto de Raul Felipe Ferreira de Freitas
Advogado Tributário
