Em recente decisão proferida, em 26/02/2025, no julgamento de recurso submetido à sistemática de repercussão geral (Recurso Extraordinário RE 882.461 RG -Tema 816), o STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu que União, Estados e Municípios somente podem exigir dos contribuintes multas moratórias até o limite de 20% da exigência principal (tributo). Significa dizer que, a partir desta decisão, as instâncias inferiores judiciais, assim como tribunais administrativos, deverão aplicar o mesmo entendimento.
Trata-se de importante decisão para os contribuintes na defesa de seus direitos, especialmente nos contenciosos administrativo (autos de infração) e judicial (embargos à execução fiscal e anulatórias), em curso perante órgãos administrativos de julgamento e no judiciário, que importará em considerável redução de valores relativamente aos lançamentos fiscais em discussão, vez os percentuais atualmente exigidos pelos fiscos exorbitam e muito o limite fixado. Realmente, foi um grande êxito obtido pelos contribuintes!
STF declara que não incide ISS sobre os serviços descritos no subitem 14.5 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 quando estiverem inseridos no contexto de operação de industrialização por encomenda (Tema de Repercussão Geral nº 816)
No mesmo Recurso Extraordinário mencionado anteriormente (RE 882461 – Repercussão Geral Tema 816), o STF decidiu que não incide ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre industrialização por encomenda.
Neste sentido, a partir desta decisão, está definido para todos os casos idênticos que não incide ISSQN sobre os serviços descritos no subitem 14.5 da lista anexa à LC nº 116/2003 no processo de industrialização por encomenda:
“14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)”.
A industrialização por encomenda consiste em todo tipo de operação classificada como atividade meio para obter uma nova mercadoria ou para aperfeiçoar um produto destinado a outras etapas de industrialização ou de comercialização.
O caso julgado pelo STF foi de uma empresa de Contagem (MG) que requalifica chapas de aço, por encomenda, para serem utilizadas por outras empresas na construção civil. No recurso, o contribuinte argumentava, entre outros pontos, que sua atividade é uma etapa intermediária do processo de industrialização do aço, o que geraria a incidência apenas do ICMS e não do ISS.
Em alguns municípios, além de recolherem IPI ou ICMS sobre o resultado da operação de industrialização por encomenda, vários contribuintes estavam sendo obrigados a também recolher o ISSQN com suporte no subitem 14.5 da lista anexa à LC nº 116/2003 sobre este mesmo fato gerador, ocasionado a inconstitucional bitributação, realidade que consiste na exigência de tributos por entes distintos (União, Estados e Municípios) sobre um mesmo fato gerador.
Foram fixadas as seguintes teses no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 816:
“- É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;
– As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
Houve modulação dos efeitos desta decisão apenas em relação ao ISS. Modular efeitos de uma decisão significa estabelecer parâmetros temporais para aplicação da tese firmada, ou seja, a partir de certos critérios, definir quando a decisão judicial passará a produzir efeitos.
Para preservar a segurança jurídica, foi decidido que o entendimento passa a valer a partir da publicação da ata do julgamento (05/03/2025). Dessa forma, o contribuinte que recolheu o ISS nesse tipo de atividade (operação de industrialização por encomenda) até a véspera dessa data não está obrigado a recolher IPI e ICMS em relação aos mesmos fatos geradores.
Além disso, a modulação também definiu: a) impossibilidade de repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) os municípios ficam impedidos de cobrar ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento (04/03/2025). Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até 04/03/2025, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 04/03/2025, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, o Tribunal entendeu pela incidência do IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 04/03/2025.
O escritório VK Advocacia Empresarial, através de sua equipe da área tributária, encontra-se à disposição para maiores esclarecimentos, bem como para orientações que se fizerem necessárias.
Viviane Aguiar OAB/MG: 86.886.
