O registro de ponto obrigatório para determinados cargos e os riscos envolvidos na não adoção de controle de jornada

18 de Outubro, 2016

 

Muitas empresas nos questionam acerca da obrigatoriedade do registro e controle de ponto de seus funcionários, principalmente dos que exercem atividade externa. Portanto, o presente artigo visa esclarecer os pontos principais que envolvem o tema.

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O art. 62 da CLT estabelece de forma taxativa quais funcionários podem ser excluídos da obrigatoriedade de registro de ponto e suas consequências legais, previstas em seu Capítulo II, sendo eles:

1. Trabalhadores externos – são considerados aqueles funcionários cuja jornada de trabalho seja impossível de ser controlada, direta ou indiretamente, pelo que não podem ter a obrigação de comparecimento diário à empresa (seja no início ou término do expediente), não preencham relatórios ou quaisquer documentos que descrevam suas atividades externas, não sejam contatados frequentemente por telefone celular, rádio (ex: Nextel), e-mails, aparelhos de rastreamento etc. Resumindo, o trabalhador externo tem que ter sua jornada de trabalho livre, sem qualquer interferência da empresa, ainda que indireta;
2. Cargos de confiança – são aqueles funcionários com poderes de mando e gestão, tais como admitir e demitir funcionários, negociar com fornecedores, assinar cheques etc. e que recebem de forma comprovada salário no mínimo 40% superior ao de seus subordinados.

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Qualquer funcionário que não se enquadre nos requisitos acima exemplificados deve ter sua jornada de trabalho controlada.

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O risco de não serem obedecidas as determinações legais é o de ser demandado em uma ação judicial na qual o funcionário irá pleitear as horas extras eventualmente laboradas e não pagas, sendo que ambas as partes terão que produzir as provas necessárias para comprovar as teses defendidas.

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É interessante que tal peculiaridade conste de forma expressa do contrato de trabalho e da CTPS do funcionário, que não terá sua jornada de trabalho controlada, bem como tal tema seja colocado em pauta para inclusão em norma coletiva.

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Importante registrar que os estabelecimentos comerciais que possuem menos de 10 funcionários também estão desobrigados de realizar o controle da jornada de trabalho dos mesmos, conforme determina o art. 74 da CLT.

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A jurisprudência dos Tribunais pátrios sobre tal tema é vasta, sendo pacificado que para que o funcionário esteja enquadrado nas exceções do art. 62 da CLT não basta a mera alegação de impossibilidade de controle de jornada – a mesma deve ser comprovada, pelo que qualquer controle, mesmo que indireto, implicará em pagamento das horas extras eventualmente devidas.

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Cita-se, a título exemplificativo, algumas ementas de julgamentos.

HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS: IMPROCEDÊNCIA. ATIVIDADE EXTERNA: CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ART. 62, I, DA CLT. Não há ingerência da empregadora sobre a quantidade de horas trabalhadas pelo empregado que exerce serviço externo, o que exclui, igualmente, a possibilidade de delimitação da efetiva jornada desse laborista, tornando impossível o pagamento exato de horas extras e seus consequentes reflexos. Curto período de trabalho: menos de três meses. (TRT-15 – RO: 4315220125150137 SP 016018/2013-PATR, Relator: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, Data de Publicação: 08/03/2013)

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HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO – AUSÊNCIA DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO – Da exegese do disposto no art. 62, I consolidado, podemos extrair, que, in casu, não havia incompatibilidade entre o exercício da atividade externa do reclamante com a fixação de horário pela empresa, porque tinha o seu trajeto monitorado, passo a passo, por satélite, como também porque obedecia a um horário pré-definido, das 05/06h às 22h, fato este confirmado em parte pela própria reclamada, na sua contestação, quando afirmou que ‘recomendava’  aos seus motoristas que não circulassem após o anoitecer, por volta das 18h, realidade provada, inclusive, que torna insubsistente a pretensão sucessiva da recorrente de se valer da cláusula sétima do contrato individual (fls. 68/69) para que o rastreamento via satélite fosse reconhecido como simples mecanismo de segurança do veículo conduzido pelo reclamante. Dessa forma, entendo não estar o reclamante enquadrado na hipótese do art. 62, I da Consolidação Tra… (TRT-6 – ED: 47500162009506 PE 0047500-16.2009.5.06.0144, Relator: Ivan de Souza Valença Alves, Data de Publicação: 01/12/2010)

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HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. Ante a existência de anotações constantes da CTPS indicando a ausência de controle da jornada de trabalho, bem como diante da ausência de controvérsia em torno da prestação de serviços externos, sem qualquer prova de que tenha havido fiscalização, não há direito à percepção de horas extras e reflexos, ex vi do art. 62, I, da CLT. Recurso conhecido e desprovido. I – (TRT-10 – RO: 63201301610000 DF 00063-2013-016-10-00-0 RO, Relator: Desembargador Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 11/09/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 20/09/2013 no DEJT)

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HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA. Para a configuração do trabalho externo incompatível com a fixação de horário de trabalho e do cargo de confiança para enquadramento da atividade nas exceções do artigo 62, incisos I e II, da CLT, devem ficar evidentes a impossibilidade de controle da jornada externa do empregado e o exercício de verdadeiro cargo de gestão, estando o empregado investido na posição de substituição ao empregador. Ônus da prova que era da reclamada e que não se desincumbiu a contento, não tendo sequer levado testemunha à oitiva do juízo. (TRT-4 – RO: 00005753120135040029 RS 0000575-31.2013.5.04.0029, Relator: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO, Data de Julgamento: 10/07/2014, 29ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

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Muito ainda se discute acerca da validade e aplicação da norma coletiva que enquadra determinados funcionários na exceção prevista no art. 62, I da CLT (jornada externa incompatível com o controle de jornada), visto que se restar comprovado em eventual ação trabalhista que a empresa possuía métodos para controlar a jornada de trabalho do funcionário, mas não o fazia, por mera liberalidade, os Tribunais pátrios estão deixando de aplicar as referidas normas convencionais.

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Portanto, importante destacar que os critérios para enquadrar um determinado cargo nas exceções previstas no art. 62 da CLT são de cunho administrativo da empresa e devem ser sempre discutidos com o advogado de confiança da empresa, com fincas a reduzir os riscos da empresa com demandas judiciais futuras.

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A equipe da VK Advocacia está sempre à sua disposição para aprofundar as análises e discussões envolvendo o tema e, se for o caso, propor as ações judiciais cabíveis.

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Texto de Camila Palmela dos Santos Melo