Historicamente, Fisco e contribuintes travaram grande batalha em torno da busca pela definição da palavra insumos, inserida no art. 3º, II da lei 10.833/2003 e 10.637/2002 para fins de definição sobre as possibilidades de creditamento de PIS e COFINS.
Diante do embate travado, houve momentos em que logrou êxito a posição defendida pelos contribuintes (posição de creditamento amplo) e momentos em que saiu vitorioso o Fisco (posição de creditamento restrito).
O fato é que quanto a qual posição adotar (ampliativa ou restritiva), já é possível admitir que o ponto encontra-se superado pela decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que encerrou a discussão nesse aspecto ao estabelecer que (i) o conceito de insumos não se equivale à definição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, relativos ao IPI, porque demasiadamente restritivo (ii) e tampouco corresponde à noção de custos e despesas operacionais para fins de IRPJ.
O que a decisão proferida pelo STJ nos autos do REsp 1.221.170/PR indica de forma clara é que a palavra insumos pode ser definida como o conjunto de bens e serviços que sejam necessários ao exercício da atividade empresarial e que possam ser testados sob o crivo de duas características carregadas pelas despesas aproveitadas: relevância e essencialidade.
Dito de outra forma é possível analisar que o conceito definido pelo STJ nasceu de uma posição que já havia encontrado espaço em decisões proferidas no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e que já sedimentava os elementos de essencialidade e relevância, aplicados ao caso concreto, como sendo os balizadores para a correta conceituação e enquadramento de determinado bem ou serviço como insumo passível de creditamento para apuração de PIS e COFINS.
Desse modo, como se pode perceber, o próprio órgão administrativo competente para interpretar a legislação tributária e analisar a validade das exigências feitas pela Receita Federal do Brasil já há algum tempo tem reiteradamente reconhecido a invalidade das IN-RFB 247/2002 e 404/2004 (vigentes até pouco tempo, mas já revogadas), aceitando que o conceito de insumo para o PIS e para a COFINS deve ser específico para esses tributos e, por conseguinte, mais amplo, de modo a abarcar, se não todos os custos e despesas operacionais, na linha do IRPJ, outras despesas necessárias e essenciais à atividade empresarial, de modo a possibilitar que a pessoa jurídica aufira receita, e não apenas aqueles elementos direta e intrinsecamente pertinentes com a produção de um bem ou prestação de serviços, como defendera a União Federal historicamente.
Portanto, quanto à posição a ser adotada, o Judiciário trouxe a definição de modo indiscutível, ou seja, a posição intermediária (nem ampliativa e nem restritiva), considerando elementos de relevância e essencialidade para admissão do creditamento, já amplamente aceitos pelo Tribunal de Julgamento administrativo (CARF), que deve ser respeitado.
Ocorre que, após a decisão do STJ, mesmo considerando já superada a definição de qual a posição a ser adotada para definição do conceito de insumos – e, diante disso, quais os créditos deveriam ser validados a esse título para PIS e COFINS –, o fato é que novo debate surgiu em relação ao teor e alcance da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.
O Fisco, insistindo em sua tese restritiva, trouxe interpretação de, em que pese o STJ tenha definido pelo conceito intermediário que necessariamente considerasse os elementos de relevância e essencialidade, tal conceito apenas seria válido para empresas que se dedicassem a atividade produtiva, esvaziando, portanto, do alcance da decisão diversos segmentos, como, por exemplo, varejistas e atacadistas e empresas essencialmente comerciais.
O debate a esse respeito ainda está longe de se encerrar, mas é possível trazer algumas considerações que demonstram que a decisão do STJ não trouxe a limitação que o Fisco defende nela existir. Em outras palavras: não há na decisão do STJ nenhum comando restritivo definindo que a posição ali decidida se aplicaria apenas a empresas consideradas “produtivas” ou “industriais”.
Como ponto de partida basta ver qual a tese que foi extraída do julgamento do recurso em questão. Isso porque de todo julgamento de recursos julgados sob a forma de recursos repetitivos há a extração de uma tese jurídica que servirá de base para todos os outros casos da mesma matéria e deve ser observada por todos os tribunais do país:
Tese Jurídica
“(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e
(b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.
Claramente é possível constatar que o comando existente na tese é que, para a definição de insumo, será necessária que a despesa passe pelo crivo de duas condicionantes principais em relação à ATIVIDADE ECONÔMICA desenvolvida pelo contribuinte: essencialidade e relevância.
Portanto, o que determinou o STJ é que sobre determinada atividade econômica desenvolvida pela contribuinte (seja ela qual for) deve ser feito o teste se a despesa tomada como insumo se reveste das características de essencialidade e relevância. Nada além disso – e ao mesmo tempo tudo isso!
E no voto proferido no julgamento é possível ver a mesma definição:
“(…)
Nesse cenário, penso seja possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, tal como já expressei, no TRF da 3ª Região, no julgamento das Apelações Cíveis em Mandado de Segurança ns. 0012352-52.2010.4.03.6100/SP e 0005469-26.2009.4.03.6100/SP, respectivamente em 15.12.2011 e 31.05.2012.”
Portanto, hialino está o comando normativo extraído da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao conceito de insumo, atraindo os critérios de relevância e essencialidade em relação à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte para definição quanto ao creditamento dos bens e serviços adquiridos como insumos. Outra conclusão, com qualquer restrição, alteração, modificação ou interpretação que seja, não se apoia na decisão proferida pela Corte Especial, sobretudo a que pretendeu dar a autoridade fiscal no auto de infração em comento, conforme se verá.
Nesse sentido, o debate agora existente em relação ao Fisco e aos contribuintes sobre esse assunto migrou de qual a posição deve ser adotada (eis que isso já foi superado) para qual o alcance da decisão proferida pelo STJ: se aplicável a toda e qualquer empresa ou se traz alguma limitação restritiva de valer apenas para empresas tidas como produtivas ou industriais, excetuando-se outras que não tenham essa característica.
O que importa dizer é que categoricamente a decisão do STJ não traz de forma expressa essa limitação defendida pelo Fisco. Ao contrário, o que se percebe é uma amplitude da decisão, ao se referir em diversos momentos à “atividade econômica” de forma ampla e irrestrita.
De qualquer forma, esse debate ainda vai continuar e possivelmente ainda serão vistos novos capítulos que necessariamente terão que ser solucionados pelo Poder Judiciário.
O escritório VK Advocacia Empresarial encontra-se à disposição para orientar seus clientes em relação ao tema em questão.
Texto do advogado tributarista Pedro Mergh Villas
