Foi publicada, em 23 de outubro de 2018, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018 (Cosit), que exarou o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) acerca da metodologia de apuração do ICMS no cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão desse imposto estadual da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com a fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral, no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS” (Tema nº 69 – acórdão publicado em 02/10/2017), os Tribunais pátrios têm adequado as demandas relativas a este tema ao novo entendimento e muitas decisões já começam a transitar em julgado.
Diante desse cenário e da proximidade do enfrentamento do dever de cumprir as decisões judiciais definitivas, a Receita Federal do Brasil, por meio da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), em resposta a questionamentos formulados pela Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial, emite a Solução de Consulta Interna nº 13/2018, com o seguinte entendimento sobre o procedimento a ser adotado pelos contribuintes na apuração do ICMS a ser restituído em decorrência do êxito obtido nas ações judiciais relativas ao tema em análise. Nesse sentido, confira-se:
“Solução de Consulta Interna nº 13 – Cosit
Data 18 de outubro de 2018
Origem COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL (COCAJ)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;
c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e
e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.
Dispositivos Legais: Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Lei nº 10.637, de 2002, arts. 1º, 2º e 8º; Decreto nº 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.252, de 2012; Convênio ICMS nº 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS nº 9, de 2008; Protocolo ICMS nº 77, de 2008.”
O entendimento da Receita Federal parte do pressuposto que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR retromencionado, teria concluído que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o valor do ICMS a recolher, ou seja, o corresponde à parcela do ICMS efetivamente pago.
Contudo, referido entendimento, além de violar as regras de apuração do PIS e da COFINS, está em flagrante confronto com o entendimento firmado pelo STF.
Da leitura do voto da Ministra Cármen Lúcia, acompanhado pela maioria dos Ministros, infere-se que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato e no valor destacado em virtude da não-cumulatividade do tributo estadual. Nesse sentido, destaque-se parte do voto em referência:
(…) “conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento”, concluindo que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.
A apuração do PIS e da COFINS é realizada por meio do somatório de todas as receitas auferidas mensalmente, com o lançamento contábil de todas as notas fiscais emitidas pelo contribuinte, com a inclusão do valor do ICMS destacado em cada nota. O fato de haver ou não recolhimento de ICMS ao final do mês não interfere na apuração do PIS e da COFINS, vez que o ICMS é destacado em cada nota fiscal que compôs a base de cálculo destas contribuições e deve ser objeto de exclusão.
O entendimento da RFB exarado na Solução de Consulta em tela revela a parcela do ICMS que a seu ver deveria ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS, constituindo uma tentativa indevida do Fisco de reduzir o valor da restituição a ser realizada para os contribuintes. Registre-se, inclusive, que este é o entendimento defendido nos Embargos Declaratórios interpostos pela PFN – Procuradoria da Fazenda Nacional em face do acórdão proferido no nº 574.706/PR.
De qualquer forma, vale ressaltar, a questão referente à forma de cálculo do imposto a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS certamente ainda continuará em debate junto ao Poder Judiciário, especialmente após a divulgação da posição defendida pela RFB, já havendo recentes decisões proferidas por alguns tribunais que vão em sentido contrário ao defendido pelo Fisco federal na solução de consulta noticiada.
O escritório VK Advocacia Empresarial encontra-se à disposição para orientar seus clientes na apuração do valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ressaltando que sua equipe está atenta à ilegalidade praticada pela RFB com a edição da Solução de Consulta Interna nº 13 (Cosit) e aos reflexos que surgirão a partir de sua edição.
Texto de Viviane Araújo de Aguiar
