A discussão sobre a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS tem sido uma das mais relevantes no âmbito do direito tributário nos últimos anos. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 69, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando o entendimento de que tributos não podem ser considerados como receita ou faturamento do contribuinte.
Agora, a Suprema Corte analisa o Tema 1067, que discute se o PIS e a COFINS podem ser incluídos na própria base de cálculo dessas contribuições. Dado que a lógica jurídica do Tema 1067 é semelhante àquela já consolidada no Tema 69, há uma expectativa de que o STF decida pela exclusão, o que resultaria em expressiva economia tributária para os contribuintes.
Diante dessa perspectiva, torna-se essencial que as empresas ajuízem mandados de segurança preventivos para garantir o direito à não inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo antes do início do julgamento no STF. Isso porque, caso haja decisão favorável ao contribuinte, aqueles que já tiverem suas ações distribuídas poderão gozar de compensação retroativa dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
O julgamento do Tema 69 do STF, materializado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, firmou o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não constitui faturamento ou receita do contribuinte. A tese fixada foi:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”
A Suprema Corte baseou sua decisão no fato de que o ICMS não pertence ao contribuinte, mas sim aos estados, sendo apenas um valor transitório que circula na contabilidade da empresa antes de ser repassado ao fisco.
Esse mesmo raciocínio pode ser aplicado ao PIS e à COFINS, que tampouco constituem receita da empresa, mas sim valores destinados ao próprio governo. Assim como no caso do ICMS, os valores do PIS e da COFINS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, sendo apenas ingressos financeiros transitórios. Isso reforça a expectativa de que o STF, ao julgar o Tema 1067, venha a decidir pela exclusão dessas contribuições de suas próprias bases de cálculo.
Isso porque, em situações similares, o STF tem restringido a modulação dos efeitos de suas decisões apenas aos contribuintes que já haviam ajuizado ações antes do início do julgamento do tema. Exemplo disso ocorreu com o Tema 69, no qual muitos contribuintes só puderam recuperar os valores pagos indevidamente porque haviam ingressado com ações judiciais previamente.
O julgamento do Tema 1067 do STF representa um novo capítulo na consolidação do entendimento de que tributos não podem ser considerados faturamento ou receita para fins de incidência do PIS e da COFINS. A similaridade com o Tema 69 não indica necessariamente tendência de decisão favorável ao contribuinte, mas uma decisão favorável ao contribuinte poderá gerar expressiva economia tributária para as empresas.
A proatividade nesse momento pode representar uma significativa vantagem financeira no futuro, tornando-se uma medida indispensável para empresas que desejam otimizar sua carga tributária e resguardar seus direitos perante o fisco.
Sendo assim, a equipe tributária da VK Advocacia Empresarial encontra-se à disposição para tirar dúvidas sobre o tema, bem como para orientações que se fizerem necessárias, e para a adoção das medidas adequadas.
FELIPE SANTOS GONÇALVES
OAB/MG 222.965
