Regulamentado pela Lei 12.506/2011, o aviso prévio proporcional é uma garantia prevista em caso de dispensa sem justa causa. Em seu artigo 1º, a lei estabelece que, aos 30 dias de aviso prévio previstos na CLT, serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias.
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Esse tema sempre gerou polêmicas entre os estudiosos do direito, doutrinadores e juristas, desde a criação da referida lei. Assim, a possibilidade do empregador exigir que o empregado trabalhe por todo o período do aviso prévio proporcional sempre despertou discussões. O empregador pode exigir que o empregado cumpra integralmente o aviso prévio trabalhado (30 dias + 3 dias por ano de serviço)?
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A nota técnica n. 184 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) diz que o aviso prévio proporcional deve ser aplicado somente em benefício do empregado.
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Os ministros do TST (turmas 2ª, 3ª, 6ª e 7ª) entendem que não se deve trabalhar durante o aviso prévio proporcional. Segundo o ministro José Roberto Freire Pimenta, inexiste na Constituição Federal e na Lei nº 12.506/2011 essa obrigação. “O legislador, ao editar as normas em análise, determinou que o benefício da proporcionalidade será concedido apenas aos trabalhadores, não podendo se exigir do empregado o cumprimento da proporcionalidade do aviso prévio”.
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Contudo, existem recentes decisões dos tribunais que relatam não haver nenhuma ilegalidade que o aviso-prévio proporcional seja trabalhado por tempo superior a 30 dias, já que a norma que o instituiu não faz qualquer restrição a esse respeito. A referida lei não estabelece que o aviso prévio proporcional seja indenizado ou mesmo trabalhado. Assim, não existe fundamento legal para que se limite o trabalho apenas aos 30 dias, de forma a não abranger a proporcionalidade fixada na lei.
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A jurisprudência do TRT da 3ª região diz que a exigência legal de concessão pelo empregador de aviso prévio proporcional ao tempo de trabalho aplica-se tanto na modalidade trabalhada como na indenizada, já que a lei não faz qualquer restrição sob esse aspecto. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0012817-12.2014.5.03.0030 (RO); Disponibilização: 26/09/2016; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Taisa Maria M. de Lima).
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A Justiça do Trabalho de Curitiba (PR) também decidiu no sentido de que a pretensão de uma determinada empregada de receber os 33 dias de aviso prévio sem trabalhar “beirava a má-fé”. “Não há espaço para acolher a pretensão voltada para o reconhecimento de que o acréscimo do tempo referente ao aviso-prévio apenas é aplicável quando ele é indenizado e nunca quando é trabalhado”.
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As turmas 4ª, 5ª e 8ª do TST também já se pronunciaram a respeito da Lei 12.506/2011, no sentido de que ela não prevê a obrigação de o empregador conceder, de forma indenizada, a parcela proporcional excedente ao mínimo de trinta dias. (Processo: RR – 410-54.2013.5.04.0232 Data de Julgamento: 17/06/2015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015).
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O ministro João Oreste Dalazen relata que o aviso prévio é obrigação recíproca de empregado e de empregador, conforme fixa o artigo 487, caput, da CLT. A Lei 12.506/2011 somente mudou a duração do aviso prévio, tomando em conta o maior ou menor tempo de serviço do empregado.
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Para Dalazen, reconhecer, sem justificativa plausível, a duração diferenciada para o aviso prévio conforme fosse concedido pelo empregador ou pelo empregado afrontaria o princípio constitucional da isonomia. “Assim como é importante o aviso prévio para o empregado, a fim de buscar recolocação no mercado de trabalho, igualmente o é para o empregador, que se vê na contingência de recrutar e capacitar um novo empregado”.
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Com os entendimentos divergentes das turmas, o tema deverá ser uniformizado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST.
Texto de Sheila Gomes Ferreira
