Até pouco tempo, o uso do bafômetro para verificar se alguém fez uso de álcool era exclusividade das blitz de trânsito. Entretanto, em recentíssima decisão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Processo 11276-14.2015.5.03.0060, em que foi julgado um Recurso de Revista, a Ministra Maria Helena Mallmann decidiu que as empresas estão liberadas para fazer o teste com os empregados, uma vez que, para a magistrada, o procedimento não configura constrangimento e tampouco abuso de poder.
Eis a decisão:
Ementa: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TESTE DE BAFÔMETRO REALIZADO MEDIANTE SORTEIO. ABUSO DE PODER DIRETIVO NÃO IDENTIFICADO. O Tribunal Regional manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais, pois concluiu que não configura abuso de poder o fato de o reclamante, na função de caldeireiro, ter sido submetido de forma aleatória pela reclamada a teste etilômetro, tendo registrado que não constou prova quanto ao abuso do exercício do poder diretivo. Nesse contexto, a imposição de teste de bafômetro não se traduz ofensa à dignidade da pessoa no trabalho (CF, art. 5º, X) e nem configura ato ilícito do empregador (Código Civil, arts. 186 e 187) passível de indenização, porquanto não verificado, na hipótese, o abuso do poder diretivo do empregador, pois o teste foi direcionado a outros empregados e a escolha do autor se deu de forma aleatória, ou seja, foi impessoal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR – 11276-14.2015.5.03.0060 Data de julgamento: 06/02/2019, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2019.
O entendimento é que mesmo quem não é motorista pode ser submetido ao teste, desde que seja respeitado o princípio da impessoalidade, ou seja, não haja distinção de indivíduos. O caso veio à tona depois que um caldeireiro residente em Minas Gerais ajuizou uma ação por danos morais, alegando ter sido constrangido quando da realização do teste. Nos autos restou comprovado que o procedimento foi realizado de forma aleatória, quando da entrada dos empregados na empresa, não havendo qualquer indício de pessoalidade.
Na prática a medida abre a possibilidade para que empresas de quaisquer setores submetam seus empregados ao teste do bafômetro e não somente aquelas que empregam motoristas.
Especialistas lembram que tal medida deve ser tomada com bom senso e respeito, devendo estar descrita na política da empresa e ser informada ao empregado tão logo o contrato seja celebrado. Desde 2014, a jurisprudência possibilita a demissão por justa causa do empregado que apresentar qualquer índice de álcool no sangue, por considerar tal ato como infração grave.
Pode parecer, à primeira vista, que a decisão em tela vai contra o preceito constitucional elencado no inciso LXIII do artigo 5º (do direito da pessoa não produzir provas contra si) e na Convenção de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica), que prevê, em seu artigo 8º, g, que toda pessoa tem “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”. Contudo, o entendimento é que a prática do uso do bafômetro no local de trabalho tem por objetivo preservar a integridade física e a saúde dos próprios trabalhadores, não constituindo, portanto, prova para posterior medida punitiva por parte da empresa.
Assim, caberá à empresa definir pela aplicação ou não do teste, bem como as consequências que recairão sobre o empregado por estar com álcool no sangue, sempre em consonância com o grau de exposição deste à periculosidade do trabalho. Trata-se, como já dito, de uma ação que visa basicamente à proteção e segurança, com vistas também a evitar a ocorrência de acidentes, já que enquanto o empregado está no trabalho a empresa é responsável por ele. Por esta razão, ela tem o poder diretivo de exigir o teste.
Nesse sentido, as medidas administrativas a serem tomadas quando da constatação de presença de álcool no sangue podem variar desde uma advertência, suspensão até uma demissão por justa causa. Caso o empregado se recuse a fazer o teste, a empresa pode ainda tomar a atitude como infração disciplinar grave – também nesse caso, se somadas a outras advertências, o empregado poderá ser demitido por justa causa.
Texto do advogado trabalhista Nelson Luiz Carceroni Duarte
