A disputa judicial sobre a incidência do ICMS sobre encargos de energia elétrica (TUST e TUSD)

26 de Abril, 2017

Os tribunais brasileiros vêm repetidamente proferindo decisões favoráveis no sentido de afastar da base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), ambos encargos de energia elétrica.

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A tese defendida e que vem sendo aceita pelos tribunais pátrios é que não existe previsão constitucional e legal para cobrança do ICMS no serviço de transporte e distribuição de energia, mas, apenas sobre os valores referentes à energia efetivamente consumida.

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Portanto, a base de cálculo do ICMS deve ser formada pelo valor do consumo da energia elétrica, o que não inclui os valores pagos pelas concessionárias de transmissão de energia elétrica a título das tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão.

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Em recente decisão publicada em 20/09/2016, a 3ª Câmara Cível do TJMG ratificou a tese acima ao chancelar que o “ICMS não incide sobre as TUSD e TUST, eis que o fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na sua fase de geração e não na distribuição e transmissão” TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0447.12.001560-0/002, Relator(a): Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/08/2016, publicação da súmula em 20/09/2016).

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No dia 30/03/2017, o Excelentíssimo Desembargador Dr. Renato Dresch, da 4ª Câmara Cível do TJMG, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 1.000.16.089431-7/001, interposto pelo Estado de Minas Gerais, ratificou o entendimento de que a TUSD e a TUST não podem servir como base de cálculo para o ICMS.

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A segunda Turma do STJ também já se pronunciou sobre o tema conforme se extrai da decisão abaixo transcrita:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.
1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013, grifamos).

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Não obstante a jurisprudência a favor dos contribuintes, no dia 21/03/2017, o Ilustre Ministro do STJ Dr. Gurgel de Faria, integrante da 1ª Turma do STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.163.020, proferiu voto contrário, não unânime, no sentido da possibilidade de incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, incluindo as duas tarifas supramencionadas. Seu voto foi acompanhado pelos Ministros Benedito Gonçalves e Sergio Kukina, ficando vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa.

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Ressalta-se que a referida decisão não pode ser considerada propriamente como uma mudança definitiva do entendimento do Poder Judiciário sobre o tema, mormente considerando-se que as questões tributárias são analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, nas suas Primeira e Segunda Turmas.

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Assim, pelo panorama traçado acima, nota-se que cada uma das duas Turmas do STJ posicionou-se de uma forma diferente quanto ao tema, cabendo à Primeira Seção desse Tribunal Superior solucionar o impasse.

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Ademais, a decisão contrária aos interesses dos contribuintes citada acima levou em consideração especificamente a compra de energia elétrica de empresas do chamado “mercado livre”, operação que possui particularidades diferentes da grande maioria dos contribuintes que não podem optar sobre os seus fornecedores de energia.

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Por fim, cumpre frisar que ainda não há posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, sendo que, por sua natureza, essa matéria pode tecnicamente ser levada à apreciação de nossa Suprema Corte.

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Não há dúvidas, portanto, de que a disputa está longe de ter um fim. A Equipe de Direito Tributário da VK Advocacia está acompanhando de perto a repercussão e o impacto desta recente decisão na tese ora defendida.

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Texto de Rafael Boson